Themenbereiche Hirntod

Der Hirntod, seine rechtliche Bedeutung und das neue Transplantationsgesetz

Prof. Herbert Tröndle

Prof. Herbert Tröndle war Strafrechtslehrer an der Universität Freiburg i. Br. und Präsident des Landgerichtes Waldshut. Bekannt wurde Prof. Tröndle vor allem als Herausgeber des in 42 Auflagen existierenden Kommentars zum Strafgesetzbuch. Der Beitrag von Prof. Tröndle ist dem Buch "Antworten auf Grundfragen" entnommen, welches zum 80. Geburtstag von Prof. Tröndle in der C. H. Beck'schen Verlagsbuchhandlung München 1999 erschienen ist.

Das Verscheiden eines Menschen sollte von Pietät umhegt und vor Ausbeutung geschützt sein.

Hans Jonas

I.

Die jahrzehntelange rechtspolitische Diskussion um die Organtransplantation wird mit dem Transplantationsgesetz vom 5. November 1997 (TPG) vermutlich kein Ende finden.[1] Das Gesetz ist - von einer Ausnahmeregelung für die Lebendspende abgesehen - am 1. Dezember 1997 in Kraft getreten.[2]

Während des Gesetzgebungsverfahrens standen sich die Vertreter der sogenannten engen Zustimmungslösung und der erweiterten Zustimmungslösung im Ergebnis ziemlich unversöhnlich gegenüber. Letztlich wurde in der Neuregelung für die Organentnahme nicht die höchstpersönliche Einwilligung zu Lebzeiten unabdingbar vorausgesetzt (enge Zustimmungslösung); auch andere Personen (Angehörige oder Bevollmächtigte) können nach dem TPG die Zustimmung zur Organentnahme erteilen (erweiterte Zustimmungslösung).[3] Eine Organentnahme ist allerdings im Falle eines Widerspruchs des Betroffenen zu Lebzeiten unerlaubt; sie darf dann auch von Angehörigen nicht gestattet werden.

Von ausschlaggebender Bedeutung für die Spendebereitschaft bleibt die Frage, ob der Organtod des Gehirns (sog. Hirntod) bereits als Ganzheitstod des Menschen betrachtet werden kann, die Organentnahme also an einer Leiche stattfände, oder ob der Hirntod lediglich die Unumkehrbarkeit des Sterbevorgangs signalisiert, das Organ daher einem noch Lebenden, aber unumkehrbar Sterbenden entnommen wird, was für die Einwilligungsfrage zu zwingenden Konsequenzen führen muß.

Zweifellos kam es im Gesetzgebungsverfahren der obsiegenden Mehrheit, die vom Hirntod als Ganzheitstod ausging, in erster Linie auf die Sicherstellung einer optimalen "Organgewinnung" an, während die unterlegene Minderheit den Schutz vor unzulässiger Organentnahme in den Mittelpunkt stellte und den Organtod des Gehirns als Ganzheitstod ablehnte oder zumindest in Frage stellte. Ausdruck fand diese Minderheitsmeinung nach mehreren Sachverständigenanhörungen im Gesundheits- und Rechtsausschuß der Deutschen Bundestages[4] in einem interfraktionellen Gesetzesantrag (Abg. E. v. Klaeden u.a.).[5] Danach sollte unter Verzicht auf eine gesetzliche Festlegung des Todeszeitpunktes eine Organentnahme nach irreversiblem Ausfall der gesamten Hirntätigkeit unter der Voraussetzung möglich sein, daß die betreffende Person nach Aufklärung über die Feststellung und Bedeutung des Hirntodes die zur Transplantation erforderlichen Eingriffe ausdrücklich gebilligt hat (enge Zustimmungslösung)

II.

Auf das Transplantationsgesetz soll hier nur insoweit eingegangen werden, als es

• vom Hirntod als Ganzheitstod des Menschen ausgeht und

 
• für die Organentnahme (falls die übrigen Voraussetzungen gegeben sind) nach Eintritt des Hirntodes auch die Zustimmung von Angehörigen ausreichen läßt.
   

Dies bedeutet, daß der Gesetzgeber Grundrechte derer, die den Hirntod nicht den Ganzheitstod anerkennen, nicht respektiert. Im Klartext: Wer als nicht spendebereiter Hirntodgegner nicht rechtzeitig und schriftlich einer Organentnahme widerspricht,[6] hat sein höchstpersönliches Einwilligungsrecht preisgegeben: Angehörige können in diesem Fall darüber bestimmen, ob ihm unter den gesetzlichen Voraussetzungen Organe entnommen werden dürfen. Die Neuregelung nimmt auch keine Rücksicht darauf, daß Angehörige von Sterbenden sich in ihrer sittlichen Pflicht und in ihrem Recht auf Sterbebegleitung gestört fühlen müssen, wenn ihnen diese schwierige Entscheidung abgefordert wird. Die Trauer der Todesstunde schützt sie nicht davor, im Interesse Dritter behelligt zu werden. Nicht nur der potentielle Spender, auch seine Angehörigen werden bei der Organtransplantation behandelt, als ob sie insoweit sozialpflichtig wären.

Das TPG begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken: - Zum einen liegt es außerhalb der gesetzlichen Kompetenz und Legimitation, eine medizinwissenschaftlich nach wie vor umstrittene Frage von Gesetzes wegen zu entscheiden, den unbeweisbaren Todeszeitpunkt des Menschen als gesetzlich festzulegen, zum anderen verletzt es die grundrechtliche Position, ohne höchstpersönliche Einwilligung des potentiellen Spenders nach dessen irreversiblem Hirnversagen Organe zu entnehmen. Denn die Organentnahme verlängert den Sterbeprozeß. Jeder hat aber ein Recht auf einen natürlichen Tod.

Der Gesetzgeber durfte der verfassungsrechtlichen Problematik nicht dadurch ausweichen, daß er den Tod eines Organs dem Ganzheitstod gleichsetzt, um auch Gegner des Hirntodkonzepts als Leichen behandeln zu können.

III.

Die Frage, ob der Organtod des Gesamthirns als Tod des Menschen angesehen werden kann, ist im wesentlichen nach medizinischen Kriterien zu beurteilen. Schon das Ad hoc Commitee der Harvard Medical School 1968 traf eine rein zweckgerichtete Entscheidung. Sie hat sich zwar als das sog. Hirntodkonzept weltweit durchgesetzt, wurde auch den Richtlinien der Bundesärztekammer zugrunde gelegt und als das "irreversible Erloschensein der Gesamtfunktion des Großhirns, des Kleinhirns und des Hirnstamms bei einer durch kontrollierte Beatmung noch aufrecht erhaltenen Herz- und Kreislauffunktion" umschrieben und zunächst auch weiterhin recht anerkannt.[7]

Zweifel an diesem Hirntodkonzept wurden aus medizinischer und anthropologischer Sicht im Zusammenhang mit den Beratungen des TPG verstärkt erhoben.[8] Juristisch kann diese Frage nicht entschieden werden, da es hierfür primär auf die Beurteilung medizinischer und anthropologischer Kriterien ankommt, die wissenschaftlich aber umstritten sind.

Unstreitig und auch von Hirntodgegnern anerkannt ist nur, daß der eingetretene Organtod des Gesamthirns irreversibel, also der point of no return ist. In diesem Sinne folgt aus der Hirntoddiagnose, daß die therapeutische Behandlung, insbesondere die künstliche Beatmung nicht nur eingestellt werden darf, sondern nach diesem Zeitpunkt auch eingestellt werden muß: Der Behandlung-(Heilungs-) Auftrag des Arztes endet, wenn in der Sterbephase das Stadium der Unumkehrbarkeit erreicht ist.[9] Wird nach diesem point of no return, etwa um eine Organentnahme vorzubereiten, die Herz- und Kreislauftätigkeit künstlich aufrechterhalten, so bedarf es hierfür einer nicht mehr vom Heilauftrag gedeckten neuen Behandlungsbefugnis: Ist der Organtod des Gesamthirns nämlich nicht der Tod des Menschen, sondern "nur" ein (entscheidender) Punkt während der Sterbephase, so kann die dann nur noch fremdnützige Weiterbehandlung nicht mehr auf den früheren Auftrag zur Heilbehandlung gestützt werden. Vielmehr ist in einem solchen Fall die höchstpersönliche Einwilligung des Betroffenen in die Weiterbehandlung auch in den Eingriff erforderlich. Denn nur der Betroffene selbst darf das. Auch Sterbende verlieren ihre Grundrechte nicht.

IV.

Da transplantationsfähige Organe in aller Regel alsbald nach dem Eintreten des point of no return entnommen werden müssen, ist die Frage, ob der "Spender" in diesem Zeitpunkt ein Sterbender (also noch Lebender) oder ein bereits Verstorbener ist, für die Transplantationsgesetzgebung, insbesondere für die Einwilligungsfrage von ausschlaggebender Bedeutung. Der Gesetzgeber sah sich außerstande, die wissenschaftlichen Einwände der Hirntodgegner zu widerlegen, er ließ sie einfach unberücksichtigt.

Die Unumkehrbarkeit des Sterbeprozesses wurde mit dem Tod ineinsgesetzt. Das bedeutet nichts anderes, als daß sich der Gesetzgeber erkühnt, eine wissenschaftliche Streitfrage, als ob deren sachgemäße Klärung vom gesetzgeberischen Willen abhinge, souverän zu entscheiden. Indessen: Caesar non supra scientiam. Schwächt es nicht gerade die Überzeugungskraft der (medizinischen) Mehrheitsmeinung, wenn sie einer legislatorischen Abstützung bedarf?

Der Gesetzgeber setzt sich ohne Legitimation in legislatorischer Parteinahme über die existentiellen Grundrechte derer hinweg, für die der Hirntod lediglich einen entscheidenden Einschnitt im Sterbeprozeß, nicht aber dessen Ende bedeutet. Da der Todeszeitpunkt keine Definitions-, sondern eine Erkenntnisfrage ist, kann der Gesetzgeber sie nicht im Definitonswege "klären", sondern er hat sie, solange es an einer wissenschaftlich unumstrittenen Erkenntnis ermangelt, unentschieden zu lassen und die von der medizinischen Mehrheitsmeinung abweichende Auffassung zu respektieren, insbesondere dann, wenn von ihr die Reichweite einer Grundrechtsposition abhängt.

V.

Gesetzgeberische Zurückhaltung gebot schon das Gewicht der Gegenargumente und das hohe Ansehen ihrer Vertreter. So hat kein geringerer als Hans Jonas,[10] der vor einigen Jahren verstorbene Philosoph, von Anbeginn gegen das Hirntodkonzept der Harvard Medical School aus dem Jahre 1968 Einwände erhoben. Nichts anderes gilt für Sir John C. Eccles,[11] den herausragenden Hirnforscher und Nobelpreisträger. Aus dem Bereich der Medizin sind als Hirntodgegner ferner zu erwähnen D. Linke,[12] Dörner, Bavastro und Geisler,[13] aus der Rechtswissenschaft Höfling,[14] Gallwas[15] und Rixen[16] und aus der Theologie Mieth[17] und Grewel.[18]

Selbstverständlich gibt es auch zahlreiche Verteidiger des bisher praktizierten Hirntodkonzepts. Der Jurist kommt aber um die Feststellung, daß die Argumentation der Hirntodkritiker im Gesetzgebungsverfahren nicht einfach hätte "außen vor" gelassen werden dürfen, nicht herum; und es sind die Hirntodanhänger, die die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Behauptung haben. Schon gar nicht dürfen wissenschaftlich umstrittene Sachfragen einer zweckorientierten parlamentarischen Mehrheitsent-scheidung untergeordnet werden.

Der Gesetzgeber hat zugunsten der erweiterten Zustimmungslösung entschieden.[19] Der erwähnte interfraktionelle Gesetzesantrag,[20] der den irreversiblen Organtod des Gesamthirns lediglich als Organentnahmekriterium unter der Voraussetzung, der höchstpersönlichen Einwilligung des Organspenders anerkennt, fand ersichtlich deswegen im Bundestag keine Mehrheit, weil man durch ein höchstpersönliches Einwilligungserfordernis einen weiteren Rückgang des Organspendeaufkommens befürchtete.

Nicht Beweisbares wurde vom TPG entgegen den unerörterten durchgreifenden juristischen und verfassungsrechtlichen Argumenten als "Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft" wie mit Gesetzeskraft ausgestattett.[21] Hingegen sah man ausgerechnet bei der Organspende mit vollwirksamer hochstpersönlicher Einwilligung des Betroffenen ein elementares Problem, das nur durch eine Gleichsetzung des Hirntodes mit dem Ganzheitstod lösbar erschien, nämlich rein definitorisch. Ohne Vorverlegung des Todeszeitpunkts töte man durch die Organentnahme, was man keinem Arzt zumuten dürfe. Diese unüberbietbare Sophistik tötet also den potentiellen Spender per Gesetz nur etwas zeitiger als durch die Organentnahme, die aber erst zu einem Zeitpunkt möglich ist, zu dem der Sterbende längst sein Leben ausgehaucht hätte, hielte man nicht künstlich seinen Kreislauf aufrecht.

Der Gesetzgeber hätte aber die Rechtsposition aller potentiellen Spender entscheidend verbessert, wenn er stets für eine Organentnahme die wirksame höchstpersönliche Zustimmung des Betroffenen verlangt hätte. Und es hätte auch der Wahrheit und Vertrauensbildung gedient, wenn zugegeben worden wäre, daß sich der Todeszeitpunkt gesetzlich nicht festlegen läßt. Erkennbar ging es hier weniger um den Schutz des Hirntoten und seiner Grundrechte, sondern allein um das Organspendeaufkommen.

VI.

Im einzelnen:

Auch wenn man alle rein medizinischen Argumente für die Gleichsetzung des Hirntodes mit dem Tod des Menschen als unbestritten ansähe, blieben immer noch Fragen außerhalb des medizinischen Bereichs offen, die geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit der Gleichsetzung zu begründen. Und dies nicht nur, weil bei Hirntoten prima vista übliche Zeichen des Todes fehlen; auch Herz, Kreislauf, Nieren werden künstlich in Gang gehalten, funktionieren. Bei einer Organentnahme steigt der Blutdruck des Hirntoten unter Umständen dramatisch an, und im Hinblick auf dessen Spontanbewegungen wird ein Narkosearzt benötigt. Ferner ist bekannt, daß hirntote Schwangere gesunden Kindern das Leben schenken und hirntote Männer Erektionen bekommen können.[22] Was medizinisch machbar ist, ist nicht stets auch ethisch vertretbar. Ein ausschließlich medizinischer diagnostischer Befund begründet zudem nur eine Vermutung, die aber nicht die Überzeugung derer negieren darf, die den Menschen eben nicht nur durch das Gehirn, sondern in einer Einheit aus Leib und Seele sehen. Wer von der Leib-Seele-Einheit des Menschen ausgeht,[23] kann, falls nach dem Organtod des Gehirns die Körperfunktionen künstlich aufrechterhalten werden, diesen Organtod nicht mit dem Ganzheitstod ineinssetzen, wenn er nicht weiß und mangels empirischen Nachweises nicht wissen kann, wann die Seele dem Körper entweicht.[24] Eccles[25] geht in diesem Zusammenhang von einem dualistischen Interaktionismus aus und hält Gehirn und Seele für zwei eigenständige Entitäten mit gegenseitiger Wechselwirkung.

Aber selbst wenn sich alle Zweifel an der Gleichsetzungsthese wissenschaftlich ausräumen ließen, wäre für eine Organentnahme bei einem Hirntoten dessen wirksame höchstpersönliche Einwilligung aus Gründen unverzichtbar, die man bisher übergangen hatte: Bereits die nach § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 5 Abs. 1 TPG erforderliche Hirntodfeststellung setzt nämlich, wenn sie allein der Vorbereitung der Organentnahme dient, eine höchstpersönliche Einwilligung des potentiellen Spenders voraus. Denn die hierfür gebotenen ärztlichen Maßnahmen enthalten regelmäßig Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit[26] und richten sich - da vom Hirntod vor der Feststellung schließlich nicht ausgegangen werden kann - gegen einen im Zweifel (noch) lebenden Patienten. Dessen Behandlungsauftrag kann zwar eine Hirntodfeststellung zur Rechtfertigung eines Therapieabbruchs mitumfassen, nicht aber eine Hirntodfeststellung, die primär durch eine spätere Organentnahme initiiert ist, da der therapeutische Behandlungsauftrag sich in keinem Fall auf eine fremdnützige Organentnahme beziehen kann. Das Erfordernis der höchstpersönlichen Zustimmung ist in solchen Fällen - wie der verehrte Jubilar, dem dieser Beitrag gewidmet ist, in größerem Zusammenhang bei der Kommentierung, der Einwilligungsproblematik ausgeführt hat[27] - bei Spenden von Organen und von Blut ganz selbstverständlich. Daher ist auch nach dem TPG bei einem Patienten, der für eine Organentnahme ausersehen ist, nicht aber wirksam in sie eingewilligt hatte, eine Hirntodfeststellung nicht ohne rechtliches Risiko, falls der Hirntod (noch) nicht festgestellt werden konnte oder falls die im Sinne des § 4 Abs. 2 TPG hierzu berufenen Angehörigen hernach die Zustimmung zur Organentnahme versagen. In einem solchen Fall hätten die behandelnden Ärzte die zur Hirntodfeststellung erforderlichen medizinischen Eingriffe ohne Rechtsgrund vorgenommen und dafür einzustehen.

VII.

Die Argumente für die Gleichsetzungsthese wurden aber erkennbar nur deswegen so nachdrücklich geltend gemacht, um dem Erfordernis der höchstpersönlichen Einwilligung des Organspenders und der damit verbundenen Selbstbestimmungsaufklärung zu entrinnen. Die Mißachtung der Gegenargumente durch einen gesetzgeberischen Akt in einer Frage, in der medizinwissenschaftlicher Sachverstand nicht ausreicht, die auch nicht gesetzgeberischer Entscheidung unterliegt, wird sich auf Dauer kontraproduktiv auf das Spendeverhalten auswirken.

Entgegen der Auffassung der Hirntodanhänger war der Gesetzgeber keineswegs gezwungen, den Hirntod mit dem Ganzheitstod deswegen ineinszusetzen, um Explantationsärzte von dem Vorwurf einer strafbaren Tötung (§ 212 StGB) oder einer Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) zu verschonen oder um - wie Schreiber[28] meinte - zu verhindern, daß das Tor für eine aktive (fremdnützige) Euthanasie geöffnet werde.

Zunächst: Hinter solchen Totschlagsargumenten steht - um dies zu wiederholen - erkennbar das Bemühen, dem höchstpersönlichen Einwilligungserfordernis zu entgehen. Denn an den zu beurteilenden Sachvorgängen, den Organtransplantationen bei Hirntoten nämlich, ändert sich in der konkreten Wirklichkeit, gleichgültig, ob man den Hirntod als Ganzheitstod definiert oder ob man diese Frage offen läßt, gar nichts. Nur: Im letzteren Fall bleibt demselben Hirntoten, sei er nun (schon) tot oder (noch) lebend, nach dem point of no return das Recht des ungestörten Sterbens, sofern er über seine Organe nicht ausdrücklich verfügt hat. Mag der Gesetzgeber auch annehmen, dem Fortschrittsglauben der Transplantationsmedizin in sinnvoller Weise gedient zu haben, der Wahrheit hat er nicht gedient. Jeder wird nun zu überlegen haben, ob er sich durch schriftlichen Widerspruch dagegen sichert, daß er am ungestörten Sterben gehindert wird und ihm während des Sterbens Organe entnommen werden, falls ein Angehöriger zustimmt.

VIII.

Im übrigen ist es sachwidrig, die konsentierte Organentnahme bei einem Hirntoten unter die Tötungsdelikte zu subsumieren. Der Spender willigt doch nicht in eine Tötung, sondern allein darin ein, daß, so er ein unumkehrbar Sterbender sein wird, sein Leben noch so lange künstlich verlängert wird, daß durch die Organentnahme das Leben eines anderen gerettet oder sein Leiden gemildert wird. Ohne die Organentnahme wäre der Spender längst auf natürlichem Wege gestorben. jedermann muß über den Modus seines eigenen Sterbens, falls er nicht seine gezielte Tötung verlangt, selbst bestimmen können. Und schon gar nicht kann er, wenn er den point of no return überschritten hat, irreversibel dem Tode nahe ist und zu Lebzeiten das so angeordnet hat, daran gehindert werden, aus altruistischer Motivation über seine Organe zu verfügen, und zwar nicht im Sinne einer Tötung, sondern allein im Sinne einer Verlängerung des unumkehrbaren Weges zum Tode hin.

Übrigens ist die Organentnahme als solche gar nicht in allen Fällen die eigentliche Ursache des Todes; er ist vielmehr multikausal, und letztliche Todesursache ist meistens das Absetzen der medizinischen Geräte, die die künstliche Beatmung und das Aufrechterhalten der Herz-Kreislauf-Tätigkeit bewirkt haben. Das Ingangsetzen und Inganghalten dieser Geräte ist aber vom hirntoten Patienten solange konsentiert, wie dies für die Organentnahme notwendig ist, aber niemals länger. Nach dem Absetzen dieser künstlichen medizinischen Maßnahmen nimmt der irreversible (aber einvernehmlich verlängerte) Sterbeprozeß seinen natürlichen Fortgang. Der Explantationsarzt "tötet" also nicht, noch weniger kann der vorausgegangenen Einwilligung des Sterbenden ein suizidaler Aspekt zugeordnet werden. Der Explantationsarzt nimmt vielmehr während des irreversiblen Sterbeprozesses einvernehmlich mit dem Sterbenden einen letzten, im Fremdinteresse liegenden, aber wirksam konsentierten Eingriff vor, mit dem auch die künstliche Verlängerung des Sterbevorgangs ihr Ende findet.

IX.

Dieser juristischen Interpretation wird entgegengehalten, daß die Organentnahme zum Tode führe und es auch die konsentierte Lebensverlängerung nicht rechtfertige, über das "verlängerte" Leben zu verfügen. Man könne nicht - so Schreiber[29] - beim Lebensschutz zwischen zwei verschiedenen Arten von Leben, dem "Vollleben" und dem "Leben eines Hirntoten" unterscheiden. Indessen sind das Argumentationen weit ab vom wirklichen Sachverhalt: Denn es ist keine Relativierung des Lebensschutzes, wenn man in Fällen, in denen der point of no return überschritten ist und der Tod unumkehrbar und unmittelbar bevorsteht, den Lebensschutz nicht am (gar nicht mehr existenten) "Vollleben" orientiert, sondern dem zu Lebzeiten geäußerten Willen des Spenders Rechnung trägt.

Hierbei wissen alle Beteiligten - der Spender aufgrund der Selbstbestimmungsaufklärung, von der die Wirksamkeit der Einwilligung abhängt -, daß der Sterbeprozeß und damit der natürliche Tod für die Dauer der Organentnahme hinausgezögert wird, er aber alsbald danach eintritt, und zwar spätestens durch die unmittelbar nachfolgende Beendigung der künstlichen Beatmungs- und Herz-Kreislauf-Tätigkeit. Hernach dürfen diese künstlichen medizinischen Maßnahmen nicht aufrechterhalten werden, ebensowenig wie in sonstigen Fällen nach dem point of no return. Das Abstellen der künstlichen Maßnahmen bei Nichtspendern wird auch sonst nicht als tatbestandsmäßige Tötungshandlung bezeichnet.

Welch wirklichkeitsfremde Wertung verbirgt sich hinter einer Argumentation, die Spenden nicht vom Töten unterscheiden will, die dem Menschen für die Zeit seiner unumkehrbaren Sterbephase Autonomie und Selbstbestimmung versagt und eine altruistische Organspende als tatbestandsmäßigen Tötungsakt inhibiert? Zugleich aber wird derselbe tatsächliche Vorgang, dem man eben noch das Verdikt eines Tötungsgeschehens unterstellte, allein um dem Defizit an Organen zu begegnen, als ein Eingriff an einer Leiche bezeichnet, und zwar mit dem die Gegenargumente negierenden Kunstkniff, die Sterbephase in dem Zeitpunkt für beendet zu erklären, in dem die Entnahme eines lebensfrischen Organs noch möglich ist.

Ganz abwegig ist Schreibers[30] Befürchtung, der Gesetzgeber öffne das Tor für eine aktive (fremdnützige) Euthanasie, falls er den Hirntod als Ganzheitstod nicht anerkenne und damit den Todeszeitpunkt offen lasse, gleichwohl aber eine (konsentierte) Organentnahme an einem Hirntoten erlaube. Man kann aber doch das durch einen Spendewillen intendierte einverständliche Verlängern eines irreversiblen Sterbeprozesses, also das Erschweren des Sterbens, die Dysthanasie nämlich, mit der Euthanasie oder mit dem "ausdrücklichen und ernstlichen Verlangen" einer Tötung (§ 216 StGB) nicht vergleichen. Auch bei fehlender Spendebereitschaft eines Hirntoten tötet der Arzt nicht, wenn er die Beendigung des Behandlungsauftrags respektiert und auf jede Überbehandlung verzichtet.

X.

Nach dem Gesagten sind Zweifel erlaubt, ob es auf die Dauer der Spendebereitschaft förderlich sein kann, Organentnahme und Tötung in einem Atemzug zu nennen, gleichwohl aber darauf zu vertrauen, daß diese böse Assoziation schon wegen der Regelung des TPG ausbleibt. Daher verwundert es, daß Ärzte - es seien hier insbesondere aus der Standesvertretung Vilmar und Pichlmayr erwähnt[31] - mit dem Hinweis "Ärzte töten nicht" davon ausgehen, eine Neuregelung erreicht zu haben, die von vornherein jegliche Einwände von Hirntodkritikern zurückweist, gerade so, als ob die legislatorische Parteinahme in einer wissenschaftlichen Streitfrage künftig für wissenschaftliche Gegenargumente keinen Raum mehr ließe. Denn darüber, was bei einer Organtransplantation faktisch geschieht und medizintechnisch zu geschehen hat, besteht von keiner Seite irgendein Zweifel: Es werden lebensfrische, noch durchblutete Organe aus einem menschlichen Körper entnommen, dessen irreversibles Hirnversagen eindeutig festgestellt ist, der aber, um während des Eingriffs verbliebene Vitalfunktionen auszuschließen, anästhesiert wird.

An diesem tatsächlichen Vorgang (der von medizinischen Maßnahmen in einer erkalteten Leiche wohl unterschieden werden kann!) ändert sich rein gar nichts dadurch, daß der Gesetzgeber den hirntoten Körper für endgültig tot erklärt hat. Ein Arzt, der sich - aus was für Gründen immer - davor scheut, lebensfrische Organe aus einem hirntoten Körper zu explantieren, wird seine etwaigen medizinethischen Bedenken schwerlich durch eine zufällige parlamentarische Mehrheit ausgeräumt sehen. Auch muß die Frage erlaubt sein, warum Explanteure gerade auf dieses legislative Placet von medizinisch inkompetenter Seite so entscheidenden Wert legen, aber auf die persönliche Zustimmung des Organspenders zu verzichten bereit sind, die doch die sicherste Gewähr dafür böte, daß die Organentnahme medizinethisch deswegen weniger Einwänden ausgesetzt wäre, weil die höchstpersönliche Einwilligung des Spenders überaus schwierige und unter Umständen bedrückende Verhandlungen mit den Angehörigen des Sterbenden vermeidet.

Überhaupt erstaunt, wie emphatisch die ärztliche Standesvertretung, um das Hirntodkonzept zu retten und durchzusetzen, immer wieder erklärte, "Ärzte töten nicht". So hat der verstorbene Pionier der Organtransplantation Rudolf Pichlmayr in seiner nachgelassenen Rede[32] die vom interfraktionellen Antrag[33] vertretene Auffassung, den Hirntod nur als Entnahmekriterium anzuerkennen, scharf attackiert. Warnend hat er sogar auf den Nürnberger Ärzteprozeß 1947 verwiesen und beruhigend vermerkt, daß der deutschen Ärzteschaft in den vergangenen 50 Jahren "schwere Verfehlungen erspart geblieben" seien. Aber: Töten Ärzte Ungeborene nicht mehr denn je? Und warum ist - jedenfalls von der ärztlichen Standesvertretung - Widerspruch nicht zu hören gewesen, als der Gesetzgeber durch die neue Abtreibungsregelung[34] Ärzten die nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts sogar rechtswidrige[35] - Tötung ungeborener Kinder ansann und den gesamten Berufsstand für diese Aufgabe instrumentalisierte?[36] Warum schweigt die Standesvertretung der Ärzte darüber, daß Abtreibungsmediziner jährlich 100.000 fach dafür bereitzustehen haben, gesunde ungeborene Kinder zu töten und sich in den Dienst eines kinderfeindlichen Umfeldes stellen zu lassen, während dieselbe Standesvertretung, um zu verhindern, daß der Gesetzgeber den Hirntod lediglich als Entnahmekriterium anerkennt, aktive Euthanasie und die ärztlichen Verbrechen der Nazi-Zeit assoziierte?

Wiederum: Diese inadäquate Argumentation macht deutlich, daß es den Hirntodanhängern immer nur darum ging, für Organentnahmen bei Hirntoten die Zustimmung Angehöriger genügen zu lassen. Nun ist freilich die Sorge um ein besseres Organspendeaufkommen ein legitimes Anliegen der Gesundheitspolitik. Gerade aber im Interesse des Organspendeaufkommens auf lange Sicht wäre der Gesetzgeber besser beraten gewesen, wenn er sich über die Sachargumente der Hirntodgegner nicht hinweggesetzt und sich die Entscheidung über eine medizinwissenschaftliche Streitfrage nicht angemaßt hätte. Das gilt um so mehr, als gerade auch aus dem "Ursprungsland" der Hirntodthese inzwischen von sachkundiger Seite Stimmen zu vernehmen sind, die sich vom Hirntod als Ganzheitstod nachdrücklich distanzieren. Es ist hier auf den kalifornischen Arzt Alan Shoeman und insbesondere auf den Harvard-Medizin-Professor Robert D. Truog und seinen Artikel "Is it time to abandon the concept of brain death?" in der führenden medizinischen Zeitschrift der USA, dem Hastings Center Report vom Februar 1997 zu verweisen. Er steht auf dem Standpunkt, daß das Hirntodkonzept weder neurowissenschaftlich noch konzeptionell haltbar sei, und empfiehlt unter Ablehnung des (in den USA diskutierten) Teil-Hirntodkriteriums, zum traditionellen Todeskriterium des irreversiblen Herz-Kreislauf-Stillstandes zurückzukehren.

XI.

Wie wird das Vertrauen in den Gesetzgeber leiden, wenn diese neuen Erkenntnisse in der Medizin breiteren Boden gewännen und es dann offensichtlich nicht mehr vertretbar erschiene, Hirntod und Ganzheitstod ineinszusetzen? Die Transplantationsmedizin wäre von Grund auf diskreditiert, was zu vermeiden gewesen wäre. Es gilt, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß die Bevölkerung - auch im Hinblick auf Argumentationen der Hirntodkritiker - optimal darüber informiert wird, was es mit der Entnahme blutfrischer Organe nach dem unumkehrbaren Sterbeprozeß auf sich hat. Die unzureichende Spendebereitschaft könnte, worauf der Münchener Neurochirurg Oskar Joseph Beck[37] vom Klinikum Großhadern hinwies, gerade auch damit zusammenhängen, daß von offizieller und interessierter Seite die Hirntodkontroverse bagatellisiert wurde. Erfolgreich kann auf lange Sicht nur im Verein mit einer umfassenden und ehrlichen Information für Organspenden geworben werden. Das ist nicht aussichtslos. Der erwähnte Neurochirurg Beck, hat mitgeteilt, daß 67% der jungen Erwachsenen sich für eine Organspende nach dem Tod aussprechen, aber - aus was für Gründen immer - nur etwa 10% dieser Bürger ihre Spendebereitschaft schriftlich erklärt haben.

Die internationale Pharmaindustrie stellt Millionenbeträge für die psychologische Ausbildung von Ärzten bereit, die die Aufgabe haben, Angehörige von Sterbenden zu bewegen einer Organentnahme beim hirntoten Verwandten zuzustimmen. Wäre es nicht sinnvoller, diese finanziellen Mittel zur Werbung für eine höhere Spendebereitschaft einzusetzen? Niemand kann doch übersehen, daß nahe Angehörige Zumutungen ausgesetzt sind, wenn sie in der Stunde des Abschiedes von ihrem nächsten Mitmenschen im Fremdinteresse darüber entscheiden sollen, ob Ihrem hirntoten, aber künstlich kreislaufgestützten Angehörigen lebensfrische Organe entnommen werden dürfen. Eine solche Entscheidung kann in dieser Situation je nach der Art der Information und Aufklärung, aber auch je nach der inneren Einstellung und nach dem Gewissen des Angehörigen Schuldgefühle wecken und nach sich ziehen, mag er entscheiden oder entschieden haben wie er will.

Es müßte eigentlich mehr Aufmerksamkeit erregen, daß durch das TPG letztlich jedermann, so er schicksalhaft in die Rolle des Angehörigen eines Hirntoten gerät, plötzlich von Gesetzes wegen im Fremdinteresse mit einer das Trauerereignis zutiefst irritierenden Situation konfrontiert wird, der er nicht ausweichen kann. Nach dem TPG müssen Angehörige, wenn der Hirntote die höchstpersönliche Entscheidung über eine Organspende zu Lebzeiten noch offen ließ, diese Entscheidung, obwohl sie auch im metaphysischen Sinne den Kern der Persönlichkeit betrifft, so treffen, als ob sie den sterbenden Angehörigen besser kennten als er sich selbst. Abgesehen davon, daß schon aus den dargelegten rechtlichen Gründen Angehörige hierzu nicht legitimiert sind, sofern sie nicht lediglich den zu Lebzeiten mündlich erklärten Willen des Hirntoten wiedergeben, fehlt Angehörigen auch vielfach derjenige innere Kontakt zum Sterbenden, der sie persönlich in die Lage setzen könnte, eine solche Entscheidung überhaupt im Sinne des hirntoten Verwandten zu treffen.

Eine zu respektierende Zahl von Bürgern kann den Zeitpunkt der Unumkehrbarkeit des Sterbegeschehens (point of no return) nicht als ihren Todeszeitpunkt anerkennen. Ihrer Auffassung nach haben sie auf dem Wege zum Tode hin bis zum exitus letalis noch eine Strecke vor sich. Da der Gesetzgeber das Gegenteil nicht beweisen kann, durfte das TPG ab dem Zeitpunkt der Unumkehrbarkeit des Sterbeprozesses nur noch eine vom Spender selbst konsentierte Organentnahme zulassen und keiner dritten Person, auch nicht einem nahen Angehörigen, das Recht einräumen, einer Organentnahme zuzustimmen.

Das Recht auf ein natürliches Sterben und die Gewährleistung einer ungestörten Endphase dieses Sterbens ist, sofern der Sterbende nicht zuvor in eine Organentnahme eingewilligt hat, ein integraler Teil des grundgesetzlich verbürgten Lebensschutzes. Dieses Grundrecht kann niemandem genommen werden. Eine medizinwissenschaftliche Mehrheitsmeinung kann die Reichweite der Grundrechte nicht einschränken. Hinzu kommt, daß diese Mehrheitsmeinung für Durchschnittsbürger und medizinische Laien im Grunde der Evidenz ermangelt. Denn für jedermann ist erkennbar, daß unbeschadet des totalen Hirnversagens alle übrigen Organe - künstlich kreislaufgestützt - noch voll funktionieren und auch funktionieren sollen. Der Gesetzgeber durfte die Frage des Menschseins und Menschbleibens während der Sterbephase nicht ausschließlich vom Totalausfall des Gehirns abhängig machen. Der Physiker und Naturwissenschaftler Sylvius Hartwig[38] stellte in seiner harten Kritik des TPG unter Hinweis darauf, daß hirntote Schwangere ein Kind noch über Monate austragen und gesund zur Welt bringen können, die rhetorische Frage: "Wächst das Kind seelenlos in einer toten Maschine?". Und der evangelische Theologe und Mediziner Hans-Erich Loos[39] fragt, ob "nicht gerade die Phase der letzten Minuten des Lebens zu den wertvollsten des Lebens überhaupt zu rechnen ist." Daher hätte es diese Frage und die Respektierung der sie bestimmenden religiösen Lebenseinstellung dem Gesetzgeber verbieten müssen, während der Sterbephase eine Fremdverfügung über Organe eines Sterbenden zuzulassen. Denn der Gesetzgeber tangiert auf diese Weise nicht nur, wie erwähnt, die grundrechtliche Position des Sterbenden, sondern auch sein Menschsein überhaupt, gerade auch im metaphysischen Sinne, und überschreitet im Grunde das rechtliche Normierbare, jedenfalls für Menschen, die die Organspendeproblematik nicht ausschließlich nach rein medizinwissenschaftlichen Gesichtspunkten beurteilen.

[1] S. unten X a.E.

[2] BGBl. 1997 1 S. 2631 ff.

[3] Vgl. hierzu Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. 1999, § 168 Rdn. 4 c m. w. Nachw.

[4] Bundestag, 13. W.P., Ausschuß für Gesundheit, Prot. Nr. 17; Ausschußdrucksache 13/136, 137; Bundestag, Ausschuß für Gesundheit, samt einer Sammnelstellungnahme zu den Anhörungen, Ausschußdrucksache 600/13.

[5] BT 13/6391.

[6] Vgl. § 2 Abs. 2, § Abs. 2 Nr. 1 TPG.

[7] Nachw. bei Tröndle (Fn. 3), Vor § 211 Rdn. 3 a.

[8] Wie Fn. 4.

[9] Nachw. bei Tröndle (Fn. 3), Vor § 211 Rdn. 3 b.

[10] Jonas, Technik, Medizin und Ethik. Zur Praxis des Prinzips Verantwortung, 1985 S. 233.

[11] Eccles, Wie das Selbst sein Gehirn steuert, 1994.

[12] Linke, Hirnverpflanzung. Die erste Unsterblichkeit auf Erden, 1993, S. 123.

[13] Dörner, Geisler, Bavastro, jew. BT, 13. W.P., Ausschuß für Gesundheit, Prot. Nr. 17, S. 360,364,429.

[14] Z 1995, 26.

[15] BT, 13. W.P. (Fn. 13), S. 363.

[16] ZRP 1995, 461.

[17] BT (Fn. 13), S. 377.

[18] ZRP 1995, 217, 219.

[19] Siehe Fn.2.

[20] Siehe Fn.5.

[21] § 3 Abs. 1 Nr. 2 TPG.

[22] Vgl. hierzu im einzelnen die Sachverständigenanhörung (Fn.4).

[23] Insoweit auch Schreiber, BT 13.W.P., Ausschuß für Gesundheit, Ausschußdrucksache 600/13, S. 13.

[24] Also der exitus letalis eintritt, wie eine alte Bezeichnung diesen Vorgang anschaulich beschreibt.

[25] (Fn. 11).

[26] Vgl. Tröndle (Fn. 3), § 168 Rdn. 4 d.

[27] Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 1994, Vor § 32 Rdn. 117.

[28] BT (Fn.23); weitere Nachw. Tröndle (Fn.3), § 168 Rdn.4 e.

[29] (Fn. 11 ), S. 16.

[30] Siehe Fn.28.

[31] Frankfurter Allg. Zeitung v. 13.10.1997.

[32] Siehe Fn.31.

[33] Siehe Fn.5.

[34] Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz v. 21.8.1995 (BGBI.I S. 1050).

[35] BVerfGE 88, 203, 273.

[36] Hierzu Tröndle (Fn. 3), Vor § 218 Rdn. 14 h m. w. Nachw.

[37] O.J. Beck, Hirntodkontroverse und Transplantationsgesetz vom 24.4.1997 (maschinenschriftlich).

[38] "Der Sterbende wird zur Sache erklärt", Die Welt v. 30.6.1997.

[39] Standpunkte, 1/1997, S. 26.

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